裁判要旨

    涉案动物被列入CITES附录Ⅱ，但司法解释附表中仅有同科的国家一级保护野生动物，无同属或同科的国家二级保护野生动物，遵循刑法谦抑理念，不得参照该国家一级保护野生动物“情节严重”或“情节特别严重”的认定标准执行。涉案动物被列入CITES附录Ⅰ、附录Ⅱ，但在司法解释附表中无同属或同科的国家一、二级保护野生动物，无可供参照的“情节严重”“情节特别严重”的认定标准，根据罪刑法定原则，仅能认定为“一般情节”。

    案情

    2012年至2013年期间，黄某收购红尾蚺8条、球蟒2条，再以收购的红尾蚺6条交换得球蟒2条、网纹蟒2条、杜氏蚺2条，以用作饲养和销售，并由其母郭某、其父黄某强协助饲养。2012年至2016年期间，黄某先后出售红尾蚺6条，违法所得17400元。2016年11月24日，侦查人员抓获黄某强，并根据黄某强提供的准确地址抓获黄某。2016年12月7日，郭某在亲属陪同下到案。

    裁判

    广东省广州市荔湾区人民法院经审理认为，黄某构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，情节特别严重。郭某、黄某强构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，属一般情节。郭某、黄某强是从犯，郭某构成自首，三被告人如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。故以非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处黄某有期徒刑十年，并处罚金2万元，以非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处郭某、黄某强有期徒刑，适用缓刑，并处罚金。

    宣判后，黄某不服，提起上诉。广州市中级人民法院经审理认为，涉案球蟒、网纹蟒被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称CITES）附录Ⅱ，不能参照国家一级保护野生动物“蟒”的认定标准执行，司法解释附表中亦无同属或同科的国家二级保护野生动物可供参照，涉案杜氏蚺、红尾蚺也无可供参考的国家一、二级保护野生动物，不能认定黄某属于“情节严重”或“情节特别严重”。黄某犯罪数量较少、获利不多，未造成大量动物死亡的严重后果，属犯罪情节较轻；同时还考虑到黄某在抓捕过程中无反抗，到案后如实供述自己的罪行，有坦白表现等从轻情节，遂改判黄某有期徒刑一年零十个月，并处罚金1万元。

    评析

    《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十条规定：“非法猎捕、杀害、收购、运输、出售《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二所列的非原产于我国的野生动物‘情节严重’、‘情节特别严重’的认定标准，参照本解释第三条、第四条以及附表所列与其同属的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行；没有与其同属的国家一、二级保护野生动物的，参照与其同科的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行。”笔者结合本案对该条如何适用作如下分析：

    1.非法收购、出售CITES附录Ⅱ所列的非原产于我国的野生动物，但在司法解释附表中仅有同属或同科的国家一级保护野生动物，没有同属或同科的国家二级保护野生动物，能否参照该国家一级保护野生动物“情节严重”、“情节特别严重”的认定标准执行？第一种观点认为，应参照《最高人民法院、最高人民检察院、国家林业局、公安部、海关总署关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及的CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物制品价值核定问题的通知》（以下简称《通知》）第二条“如果仅有一种国家重点保护陆生野生动物的，应当参照该种国家重点保护陆生野生动物的同类制品价值标准核定”的规定执行，即可以参照执行。第二种观点认为，根据CITES的定义，公约对附录Ⅰ、附录Ⅱ中物种的保护力度明显不同。《通知》亦明确：“非原产我国的CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物已依法被分别核准为国家一级、二级保护野生动物”，故不能参照执行，否则将造成量刑畸重，违背刑法谦抑理念。笔者同意第二种观点。

    笔者认为，非原产于我国的CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物分别对应国家一级、二级保护野生动物，应参照《解释》附表所列“同属或同科”的同档动物的认定标准执行，没有同档动物的，可降档参照，但不得升档参照。有多种同档动物可供参照的，根据有利于被告人的原则，应参照数量标准最高的动物的认定标准执行。

    2.非法收购、出售CITES附录Ⅰ、附录Ⅱ所列的非原产于我国的野生动物，但在司法解释附表中没有同属或同科的国家一、二级保护野生动物，是否一概按照一般情形量刑？第一种观点认为，应参照《通知》第一条的规定执行，即可参照与其同目、同纲或同门的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行。否则会导致对部分附录Ⅱ物种的保护力度明显大于附录Ⅰ物种，与公约精神相悖。第二种观点认为，涉案动物虽被列入CITES附录Ⅰ或附录Ⅱ，但在《解释》附表中并无与其同属或同科的国家一、二级保护野生动物，无可供参考的“情节严重”“情节特别严重”的认定标准，根据罪刑法定原则，仅能认定为一般情形。笔者同意第二种观点。

    本案案号：（2017）粤0103刑初695号；（2017）粤01刑终1835号