【案情】

    甲、乙、丙三人共谋以“钓码庄”的方式骗取钱财，谎称有工程可以分包给包工头做，利用他们想接工程挣钱的心理，让包工头帮忙引见给六合彩庄家，从而骗取庄家信任，破例以赊账方式从庄家买码，且不预付押金。如果中奖了，就要求庄家兑奖；如果没有中奖，就利用庄家不敢报案的心理逃走。2016年3月1日，三人在A庄家以这种方式购买2万元的码且中奖，A庄家收到更大的庄家转来的奖金后，从中扣除垫付的赌资2万元、抽取提成，并向三人兑奖6万元。3月3日，三人以同样方式经包工头引见到A庄家参与六合彩赌博，A庄家为其赊购2万元的码，未中奖，三人遂逃走。A庄家报案后，公安机关将三人抓获归案。

    【分歧】

    关于三人的行为性质，存在四种不同意见：第一种观点为，三人共谋诈骗且实施了诈骗行为，诈骗金额共计8万元，构成诈骗罪。第二种观点为，三人的行为构成诈骗罪，第一次诈骗6万元既遂，第二次诈骗未遂，且不能认定诈骗2万元未遂。第三种观点为，三人的行为不构成犯罪。第四种观点为，三人的行为不构成诈骗罪，也不宜以无罪论处，应认定其构成赌博罪从而“消化”案件。

    【评析】

    陈兴良教授指出，定罪的四个基本规则包括客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、类型判断先于个别判断、事实判断先于价值判断，这已是学术界和司法界的共识。先有犯意后有犯罪行为符合故意犯罪的逻辑，但定罪的逻辑与此相反。

    从客观、形式上来看，甲、乙、丙三人对包工头实施了欺骗行为，却不是为了骗取包工头的钱财，也不是“三角诈骗”，在某种意义上只是意图无本起利而以包工头作为“人的担保”。参与六合彩赌博可否中奖存在较大的不确定性。三人以赊账的方式购买六合彩并中奖，与正常的赌博行为无异——尽管其存在骗取庄家钱财的目的，且大多数情况下庄家不会同意以赊账的方式买码。三人第一次买码赌博，A庄家虽然垫付了赌资并兑奖6万元，但不是因为陷入认识错误而处分财产，并未受到损失（相反还从中获利），不是被害人。即使A庄家承包经营、自负盈亏，兑奖的钱不是来自更大的庄家，仍不能认为其向三人兑奖6万元是被害人被骗。可见，三人第一次买码中奖不构成诈骗罪。A庄家第二次为三人垫付2万元赌资买码赌博，则三人与A庄家之间成立自然之债的关系，不受法律保护。三人如果偿还，庄家有权收受；三人欠债不还，庄家不能通过民事诉讼、仲裁的方式保护其债权。三人未中奖又逃避赌债，表面上看庄家遭受了经济损失，但这是不受法律保护的，实际上是其非法经营六合彩的成本——尽管不常发生。由于未中奖故A庄家未兑奖，不是三人“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”，不是犯罪未遂，更不能认定诈骗金额是2万元。如果认定三人构成诈骗罪，则必然认定A庄家是诈骗罪的被害人，那么判决主文须写明三人应当赔偿A庄家的损失8万元（或者其他金额），据此可以推导出A庄家对三人享有的赌债权利是受法律保护的。由归谬法可知，认定三人构成诈骗罪是不成立的。三人以欺骗方式获得优惠得以赊账买码参与六合彩赌博，没有使庄家陷入认识错误而处分财物，不构成诈骗罪——与是否中奖、兑奖无关，与也是否清偿所赊赌资无关。

    六合彩是国家明令禁止的非法赌博活动，严禁任何单位和个人参与或组织他人参与。以营利为目的，组织、招引他人进行六合彩赌博活动的人是庄家。三人没有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业、设置圈套诱骗他人参赌骗取钱财的行为，没有帮助收注登记、结算以及交接赌款并从中渔利的行为，也不是以赌博为生或主要经济来源的人，只是一般参赌人员。赌博罪一般处罚庄家、赌头，原则上不处罚一般参赌人员。A庄家的行为涉嫌赌博罪或者开设赌场罪，但三人不是A庄家的共犯。可见，对三人以赌博罪论处过于牵强。

    应当明确，庄家因经营六合彩所得收益不受法律保护，但仍可以成为犯罪侵害的对象。为了实现准确适用法律、不枉不纵的目标，应当竭力避免为了“消化”案件而使无罪之人被定罪判刑的情况，即使他们不是通常意义上的“好人”， 并且其认罪且对犯罪事实供认不讳。综上，第三种观点是正确的。除了诈骗类犯罪外，欺骗手段在其他犯罪中也有广泛应用，这是另一个值得研究的问题。

    （作者单位：重庆市江北区人民检察院）