【案情】

    2012年至2014年5月，被告人郭某向社会公众非法集资18074.9366万元，所集资金大部分用于还本付息及个人挥霍，并转移部分资产，造成集资参与人损失8858.0716万元。被告人赖某明知郭某向社会公众非法集资而为其提供帮助，先后介绍8名社会公众借款给郭某共计2549.2万元，从中获取介绍费187.4万元。本案中并无充分证据证明赖某知晓郭某集资款的用途。一审法院以集资诈骗罪对郭某作出判决。

    【分歧】

    本案就赖某的行为性质形成三种不同意见：

    第一种意见认为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第四条的规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费等费用，构成非法集资共同犯罪。因此，本案中赖某与郭某属共同犯罪，赖某应和郭某一样构成集资诈骗罪。

    第二种意见认为，因2011年1月4日开始实施的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）并未规定赖某的行为构成集资诈骗或非法吸收公众存款（非法吸存）犯罪，而2014年3月25日开始实施的《意见》第四条虽规定此类行为构成犯罪，但赖某介绍他人借款给郭某的行为均发生在2014年3月25日前，根据从旧兼从轻原则，赖某不构成犯罪。

    第三种意见认为，因现无充分证据证明赖某知晓郭某对集资款的使用情况，但赖某就郭某非法吸存是知道和应当知道的，故赖某的行为与郭某在非法吸存范围内成立共同犯罪，赖某的行为符合其行为时刑法有关非法吸存的构成要件，构成非法吸收公众存款罪。因审判时的刑法并未对非法吸收公众存款罪的定罪与量刑作出修改，故赖某的行为不适用从旧兼从轻原则。

    本案采纳第三种意见，即赖某的行为构成非法吸收公众存款罪。

    【评析】

    1.赖某对郭某的实行过限行为不承担刑事责任

    所谓实行过限行为，是指在共同犯罪中，原共同犯罪中某一或数个共同犯罪人，所实施的超过原共同谋定的故意范围以外的犯罪行为。实行过限的犯罪行为由过限行为实施者自己承担，对过限行为没有共同故意的原共同犯罪人，不对过限行为负刑事责任。本案中，赖某为获得高额介绍费，明知郭某向社会公众非法集资而介绍多名社会公众借款给郭某，赖某的行为符合《意见》第四条的规定，与郭某构成非法集资共同犯罪。但赖某的行为性质是属于非法吸存还是集资诈骗，主要看赖某对于郭某挥霍集资款的行为是否明知？如果并不知晓，则与郭某在非法吸存范围内构成共同犯罪；如果知晓，则可认定赖某与郭某一起均对集资款具有非法占有目的，赖某应对其介绍的款项承担集资诈骗的刑事责任。现并无充分证据证明赖某知晓郭某对集资款的使用情况，因此，应当认定赖某构成的是非法吸收公众存款罪，而不应对郭某的过限行为即挥霍集资款的集资诈骗行为承担刑事责任。

    2.本案不适用从旧兼从轻原则

    从旧兼从轻原则法律依据来源于刑法第十二条，包括两种情形：一是如果适用新的法律（主要指刑法）更有利于被告人，如新刑法不认为是犯罪，或者处罚较轻的话，则应该对被告人适用新刑法；二是如果适用旧刑法更有利于被告人，如旧法不认为是犯罪或者旧刑法规定的刑罚更轻时则对被告人适用旧法。与此同时，根据该条规定，从旧兼从轻原则还有一个前提条件，即某一行为所可能适用的不同时期规定均应来源于法律，而不包括司法解释。就是说从旧兼从轻指的是不同时期法律，主要是指刑法对同一行为的定罪或刑罚有不同规定时适用何种有利于被告人的法律问题，而不包括不同时期法律与司法解释或不同时期司法解释的选择适用问题。本案中，赖某的行为符合其行为时刑法第一百七十六条或第一百九十二条所规定的某一非法集资犯罪（包括非法吸存或集资诈骗）的构成要件，而现有刑法等法律并未对非法集资的定罪规定作出修改（刑法修正案（九）仅对集资诈骗的刑罚作出修改，取消死刑适用），因此，赖某的行为仍应适用赖某行为时的刑法规定。根据上述分析，赖某与郭某构成非法吸存的共同犯罪。赖某的行为并不符合从旧兼从轻的前提条件，更无是否符合上述第二种情形之说。根据立法法第八条第四项的规定，《意见》第四条只是对刑法有关非法集资犯罪的更为具体的解释，而不是否定也不能否定刑法有关非法集资类犯罪的定罪与量刑。

    （作者单位：江西省赣州市中级人民法院）